sexta-feira, 22 de outubro de 2010

180 DIAS ou 6 meses de traso do contrato é ILEGAL

EU FALO, FALO, FALO E O POVO AINDA VEM COM: - MAS TÁ EM CONTRATO ¬¬'. TÁ AI O CONTRATO SENDO REVOGADO.


TJ-MG, 15ª Câmara Cível - AC 1.0024.06.119804-0/001, Rel. Des. José Affonso da Costa Côrtes
julgado em 05/09/2008 - Fonte: Jornal Jurid (http://secure.jurid.com.br), em 02/10/2008

Tribunal de Justiça de Minas Gerais

Número do processo: 1.0024.06.119804-0/001(1)

Relator: José Affonso da Costa Côrtes

Relator do Acórdão: José Affonso da Costa Côrtes

Data do Julgamento: 05/09/2008

EMENTA: RESCISÃO DE CONTRATO - PROMESSA DE COMPRA E VENDA - IMÓVEL RESIDENCIAL - DESCUMPRIMENTO PELO PROMISSÁRIO VENDEDOR - NÃO ENTREGA DO IMÓVEL - PENA CONVENCIONAL - JUROS E CORREÇÃO. Considera-se inadimplente a construtora e compromissária vendedora quando não faz a entrega do bem compromissado no prazo previsto no contrato, autorizando o acolhimento do pedido de rescisão feito pelo compromissário comprador, com a devolução de todas as parcelas pagas, devidamente corrigidas, mais juros de mora e outras penalidades previstas no contrato. O prazo de tolerância previsto no contrato somente é justificativa para a prorrogação do prazo contratual de entrega do imóvel compromissado quando ocorrer caso fortuito ou força maior devidamente comprovado nos autos. Não tendo o imóvel sido entregue na data pactuada por culpa do fornecedor, deve ser responsabilizado pela rescisão do contrato, respondendo nos limites da cláusulas ajustadas. Os juros de mora de 1%, ao mês não devem incidir a partir do pagamento de cada parcela, mas a partir da citação, quando não existir qualquer prova de constituição da mora, devidamente acrescidos de correção monetária, a partir do vencimento de cada parcela, sob pena de enriquecimento ilícito da ré.

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.06.119804-0/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): CONSTRUTORA TENDA LTDA - APTE(S) ADESIV: JOSÉ PEDRO DE ABREU E OUTRO(A)(S) - APELADO(A)(S): CONSTRUTORA TENDA LTDA, JOSÉ PEDRO DE ABREU E OUTRO(A)(S) - RELATOR: EXMO. SR. DES. JOSÉ AFFONSO DA COSTA CÔRTES

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 15ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.

Belo Horizonte, 05 de setembro de 2008.

DES. JOSÉ AFFONSO DA COSTA CÔRTES - Relator

O SR. DES. JOSÉ AFFONSO DA COSTA CÔRTES:

VOTO

Conheço do recurso por presentes os requisitos para sua admissibilidade.

Trata-se de apelação interposta na ação de rescisão contratual proposta por JOSÉ PEDRO DE ABREU E OUTRO, em face da CONSTRUTORA TENDA LTDA, julgada parcialmente procedente, para declarar a rescisão do contrato de compra e venda, condenando a ré a restituir aos autores as parcelas pagas no valor de R$ 33.968,29 (trinta e três mil, novecentos e sessenta e oito reais, e vinte e nove centavos) , corrigidos monetariamente pelos índices da tabela da Corregedoria de Justiça do Estado de Minas Gerais, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, desde junho de 2003, incidindo, ainda, a pena convencional de 0,5% (meio por cento), sobre o preço reajustado do imóvel, também a partir de junho de 2003, devendo os valores serem apurados em liquidação de sentença, condenou ainda, a autora ao pagamento de danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em decorrência da sucumbência recíproca, condenou os autores ao pagamento de 10% (dez por cento) das custas processuais e honorários advocatícios de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, e a parte ré no pagamento dos 90% (noventa por cento) restantes, suspensa sua exigibilidade em relação aos autores, face a concessão dos benefícios da assistência judiciária.

Apela a ré, aduzindo preliminarmente, a ilegitimidade ativa da autora, Marília das Graças Borges de Abreu, por não ser parte do negocio jurídico entabulado entre o primeiro autor e a parte ré, no mérito, alega que o atraso na entrega das unidades residenciais ocorreu em função de força maior, não sendo possível imputar-lhe a responsabilidade pelo descumprimento dos prazos estabelecidos, assevera, ainda, que por terem os autores requerido a resolução do contrato, devem responder pela multa contratual por rescisão contratual, pugnando pela incidência dos juros de mora a partir da data da citação, e pela exclusão da multa convencional, e por fim, alega a não ocorrência dos alegados danos morais, por ausentes seus requisitos ensejadores, bem como pela compensação dos honorários advocatícios.

Contra-razões às fs. 203/223.

Por sua vez, apelam os autores, adesivamente, alegando a desnecessidade de liquidação de sentença, por serem os valores certos, e previstos contratualmente, assevera a incidência da pena convencional de forma mensal e não em parcela única, nos termos do contrato ajustado entre as partes, cláusula 14ª, e por fim, a incidência da correção monetária desde o vencimento de cada parcela.

Contra-razões às fls.234/244.

Buscam os autores com a presente ação de rescisão de contrato c/c dano moral, a rescisão do contrato de promessa de compra e venda celebrado com a ré, para aquisição de imóvel residencial, ao argumento de seu inadimplemento, ante a não entrega da referida unidade residencial.

Devidamente citada a ré apresentou sua defesa, aduzindo preliminarmente, a ilegitimidade ativa da autora Marília das Graças Borges de Abreu, e no mérito asseverou que a não entrega do imóvel se deu por motivos de força maior, imputando aos autores a rescisão contratual, devendo, em caso de eventual condenação, serem as verbas devidas limitadas aos termos do contrato.

O M.M. Juiz Sentenciante julgou parcialmente procedente o pedido, ao argumento de que não foi comprovado a existência de fato excludente da responsabilidade, como alegado pela Construtora, em sua peça de defesa.

Passo à análise conjunta dos recursos, em face da similitude das matérias abordadas.

Preliminar

Ilegitimidade ativa

Suscita a ré a ilegitimidade ativa da autora Marília das Graças Borges de Abreu, ao argumento de não ser parte no negocio jurídico em análise.

Descabe maiores considerações quanto a tal assertiva, uma vez comprovado à f.146 dos autos que os autores são casados em regime de comunhão parcial de bens, tratando-se de caso de litisconsórcio ativo necessário.

Assim, rejeito a preliminar.

Mérito

Compulsando-se os autos, verifica-se que os elementos probatórios comprovam a veracidade das alegações dos apelados, não logrando êxito a parte ré em comprovar a existência de fato externo e impeditivo ao cumprimento do avençado contratualmente, como alegado em sua defesa, ônus ao qual lhe incumbia por força do artigo 333, II do CPC.

Essa a conhecida lição de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:

"Todos os pretensos direitos subjetivos que podem figurar nos litígios a serem solucionados pelo processo se originam de fatos (ex facto ius oritur).

Por isso, o autor, quando propõe a ação, e o réu, quando oferece sua resposta, hão de invocar fatos com que procurem justificar a pretensão de um e a resistência do outro (...)

Do exame dos fatos e de sua adequação ao direito objetivo, o juiz extrairá a solução do litígio que será revelada na sentença". (destaquei) ("Curso de Direito Processual Civil". 25ª ed., Ed. Forense, 1.998, v. I, p. 415).

E, mais adiante, continua:

"Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz.

Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isso porque, segunda máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente." (op. cit., p. 423).

Registro ainda a lição de ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS:

"A regra que impera mesmo em processo é a de que 'quem alega o fato deve prová-lo'. O fato será constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo do direito, não importando a posição das partes no processo. Desde que haja a afirmação da existência ou inexistência de fato, de onde se extrai situação, circunstância ou direito a favorecer a quem alega, dele é o ônus da prova". ("Manual de Direito Processual Civil". 4ª ed., São Paulo: Ed. Saraiva, 1.996, v. I, p. 396).

Infere-se dos autos, não ter sido a Construtora suficientemente diligente na comprovação de que o atraso nas obras foi em virtude de evento de força maior, tendo a data de entrega do imóvel sido prorrogada por 4 (quatro) meses, devendo-se salientar que conforme o alegado pelos apelados, as obras sequer iniciaram quando da postulação da lide.

Assim, deve responder a ré pela rescisão contratual, nos termos do contrato previamente ajustado entre as partes, uma vez expirado, em muito, o prazo para entrega do imóvel, qual seja, junho de 2003, não tendo até a data do ajuizamento da presente ação, 18 de julho de 2006, sequer dado início às obras, conforme se depreende das fotografias colacionadas aos autos às fs.77/81.

Nesse sentido:

"EMENTA: AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AQUISIÇÃO DE IMÓVEIS. (APARTAMENTO E BOX ESTACIONAMENTO).

Rescisão com base na culpa da construtora. Não tendo sido o imóvel entregue na data contratada, deve o promitente vendedor ser responsabilizado pela rescisão do contrato.

Comissão de corretagem. A comissão de corretagem, quando contratualmente prevista e devidamente comprovada nos autos, como é o caso, é parcela devida ao terceiro e não compõe a devolução, devendo ser abatida do montante a ser restituído ao promitente comprador, mas diante da mora da promitente vendedora descabe qualquer retenção de valores a título de despesas com comissão de corretagem. Ausente comprovação de despesas relativas a impostos, publicidade e administração do empreendimento, não se pode reconhecer o direito da promitente vendedora, que deu causa ao inadimplemento, reter tais parcelas."

(Apelação Cível Nº 70006681381, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rubem Duarte, Julgado em 28/04/2004).

O prazo de tolerância de 120 dias úteis teria previsão a partir de junho de 2003, quando a unidade transacionada deveria ter sido entregue se tivesse ocorrido caso fortuito ou força maior.

Não provado o caso fortuito ou força maior conclui-se que a partir daquela data a construtora ré já se encontrava inadimplente dando causa à rescisão do contrato, ficando sujeita a todas penalidades por ela própria estipulada.

Extrai-se do contrato de fs. 36/49 em sua cláusula 14ª, §1º, que em caso de descumprimento do prazo de entrega do imóvel deverá pagar a ré ao promissário comprador, a título de pena convencional, a quantia que equivaler a 0,5% (meio por cento) do preço ajustado monetariamente da unidade, por mês ou por fração de mês em atraso, sendo exigível até a data em que o apartamento for entregue.

Assim, forçoso concluir a incidência mensal da pena convencional, não sendo possível desta feita a sua incidência em apenas uma única parcela.

E ainda, a cláusula 9ª do contrato celebrado entre as partes, observa-se a incidência de juros de mora de 12% (doze por cento) ao ano, multa compensatória de 2% ( dois por cento) sobre o valor da dívida reajustada monetariamente.

Quanto aos juros de mora de 1%, ao mês não devem incidir a partir do pagamento de cada parcela, mas a partir da citação, por inexistir nos autos qualquer prova de qualquer ato que a construtora foi constituída em mora ou tenha sido afrontada pelos autores apelante adesivos com esta finalidade, bem como acrescidos de correção monetária, a partir do vencimento de cada parcela, sob pena de enriquecimento ilícito da ré.

Nesse sentido, decidiu a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça:

"EMENTA: RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DEVOLUÇÃO DE IMPORTÂNCIAS PAGAS. DIREITO DE RETENÇÃO. SÚMULA 7/STJ. JUROS DE MORA. DATA DA CITAÇÃO. ART. 406 DO CÓDIGO CÍVEL DE 2002. APLICABILIDADE.

I - (...)

II - (...)

III - Tratando-se de responsabilidade contratual, a mora constitui-se a partir da citação, e os juros respectivos devem ser regulados, até a data da entrada em vigor do novo Código, pelo artigo 1.062 do diploma de 1916, e, depois dessa data, pelo artigo 406 do atual Código Civil.

Recurso Especial parcialmente provido". (STJ - RESP 594486 - MG - 3ª T. - Rel Min Castro Filho - j. 19/05/2005)

Quanto ao dano moral, entendo pela sua não ocorrência.

A Constituição Federal de 1988 preceitua, em seu artigo 5º, inciso X, que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação", colocando um ponto final na discussão acerca da possibilidade de indenização pecuniária a danos desprovidos de reflexos patrimoniais.

O dispositivo constitucional supracitado deve, porém, ser interpretado, em conjunto, com o artigo 186 do Código Civil, não podendo jamais trazer enriquecimento sem causa para a suposta vítima.

Isso significa que não basta a simples alegação de ocorrência do dano moral para que surja o direito à indenização, mister se faz a sua comprovação e a existência do nexo de causalidade entre este e a conduta ilícita.

"O dano moral é conceituado por Savatier como "qualquer sofrimento humano que não é causado por perda pecuniária" (apud Caio Mário da Silva Pereira, "Responsabilidade Civil", Forense, 1995, p. 54).

Aguiar Dias completa que o dano moral deve ser compreendido como "a dor, a vergonha, a injúria física ou moral, e geral uma dolorosa sensação experimentada pelas pessoas, atribuída à palavra dor o mais largo significado" (Ob. Cit., p. 55).

Na espécie sub examine não ficou positivado nos autos nenhuma situação vexatória, constrangimento ou abalo emocional suportado pelos autores.

Não há como negar que o atraso na entrega do apartamento trouxe aborrecimentos e transtornos para os apelantes adesivos, no entanto, tais incômodos e desconfortos passageiros são naturais e fazem parte do fluxo natural da vida, logo, não causam lesão passível de reparação moral.

A jurisprudência não destoa desse entendimento:

"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANO MORAL- MERO ABORRECIMENTO.

- Meros percalços do dia-a-dia não configuram dano moral.

- Recurso não provido" (Extinto TAMG, Apelação nº 374.131-3, 2ª Câmara Cível, Rel. Roberto Borges de Oliveira, j. 25/02/2003).

"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - MERO ABORRECIMENTO - ILICITUDE.

Não é qualquer aborrecimento e insatisfação que gera o dever de indenizar, pois estes tratam de fatos corriqueiros incapazes de causar maiores conseqüências na vítima, ocorrendo o dano moral quando o evento impute dores que afetam o sentimento do ofendido, gerando-lhe tristezas, medos e humilhações" (Extinto TAMG, Apelação nº 406.649-9, 3a Câmara Cível, Relatora Tereza Cristina da Cunha Peixoto, j. 05/11/2003).

No que se refere à compensação dos honorários, matéria objeto do recurso adesivo, cabível sua incidência nos termos do art. 21 do CPC.

A propósito, veja-se o seguinte aresto de lavra do STJ:

"RECURSO ESPECIAL - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - COMPENSAÇÃO - HONORÁRIOS - LEI N. 8.906/94 - ARTIGO 21 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - JUSTIÇA GRATUITA.

A jurisprudência desta Corte Superior já encontra-se pacificada no sentido de que o juiz deve compensar os honorários, em caso de sucumbência recíproca, nos termos do artigo 21 do Código de Processo Civil.

A regra da sucumbência recíproca deve ser aplicada ainda que uma das partes seja beneficiária da justiça gratuita, uma vez que, se de fato, a exigibilidade do que deverá desembolsar ficar em suspenso por até cinco anos (art. 12 da Lei n. 1.060/50), "a compensação há de ser feita imediatamente" (REsp n. 78.825/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 8.4.1996).

O art. 21 do CPC dispõe que se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas.

Portanto, deve ser a compensação pleiteada levada a efeito.

Pelo exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO para proceder à exclusão dos danos morais, bem como a compensação dos honorários advocatícios nos termos do artigo 21 do CPC, e DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO, para determinar a incidência da pena convencional de forma mensal, nos termos da cláusula 14, §1º do contrato, bem como a incidência da correção monetária, a partir do vencimento de cada parcela, sob pena de enriquecimento ilícito da ré, com juros de mora a partir da citação, mantendo, no mais, intacta a r. sentença.

Diante ao novo resultado da demanda, redistribuo os ônus sucumbenciais, arcando os autores com 20% das custas do processo, inclusive recursais, e dos honorários advocatícios que mantenho em 15% sobre o valor da condenação, arcando a Construtora Tenda Ltda. com os 80% restantes, estando isenta a sua exigibilidade perante a parte autora, ante ao deferimento dos benefícios da assistência judiciária.

Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): MOTA E SILVA e ELECTRA BENEVIDES.

SÚMULA: DERAM PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.

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