terça-feira, 2 de novembro de 2010

Âmbito Jurídico parte 02 de 03

5. INCIDÊNCIA DO CDC NO CONTRATO DE INCORPORAÇAO IMOBILIÁRIA

Cediço que o adquirente pactuou um contrato de adesão e assume figura de consumidor na relação jurídica formada, nos termos do art. 3º da lei consumerista que conceitua como fornecedor toda pessoa que desenvolve atividade, entre outras, a de distribuição ou comercialização de produtos e serviços.

Assim, o foro eleito é o do domicílio do consumidor, nos termos do art. 101, I do CDC. Portanto, restando comprovada a relação de consumo, são aplicáveis as regras previstas no CDC.

A jurisprudência já pacificou neste sentido:

“DES. PAULO CESAR SALOMAO - Julgamento: 15/02/2000 - NONA CAMARA CIVEL1999.001.18191 - APELACAO - 1ª Ementa
ACAO ORDINARIA RESCISAO DE CONTRATO COMPRA E VENDA DE IMOVEL RESPONSABILIDADE CIVIL DO CONSTRUTOR RESPONSABILIDADE OBJETIVA DANO MORAL INDENIZACAO FIXACAO DO VALOR DESCONSIDERACAO DA PERSONALIDADE JURIDICA C.DE DEFESA DO CONSUMIDOR Ação Ordinária de rescisão e indenização. Edifício Palace I. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Danos materiais e morais. Desconsideração da autonomia da personalidade jurídica. Procedência. O incorporador/construtor e' um fornecedor de serviços `a luz dos conceitos claros e objetivos constantes do art. 3. do CDC. Salta aos olhos, "máxima vênia", a ocorrência de fato gerador da rescisão do contrato de compra e venda, pois publica e notória a insegurança resultante do evento para todos os proprietários dos apartamentos que ficaram interditados por longos oito meses. O caos que se instalou na vida daqueles que acreditaram nas promessas da Incorporadora e' indescritível e, alem da rescisão, obvio que deve ela indenizar os prejuízos efetivamente causados. A responsabilidade da Construtora, segunda Re', e' objetiva como se ve no art. 12, do CDC e da primeira Re' encontra amparo no art. 28 do mesmo Código, que acolheu a teoria da desconsideração da personalidade jurídica quando se trata de empresas coligadas, o que ocorre na hipótese em julgamento. O dano moral resulta da dor intensa, da frustração causada e da humilhação a que foi submetida a vitima. E' certo que sua fixação deve levar em consideração a natureza de real reparação do abatimento psicológico causado, mas, por outro lado, não se pauta no enriquecimento indevido. O montante deve proporcionar uma compensação pelo desgosto, dor e tristeza sofridos, ao mesmo tempo em que representa uma sanção ao infrator, alem do desestimulo a outras infrações. Para seu arbitramento devem ser observadas as condições sociais e econômicas das partes envolvidas, sopesando o Juiz, com bom senso, as circunstancias da causa em exame. A fixação do ilustre Magistrado de primeiro grau não e' razoável, merecendo, diante das circunstancias, ser aumentada para 500 (quinhentos) salários mínimos para cada um dos Autores. Provimento do primeiro recurso e improvimento do segundo.” (SCK)

No que tange a incidência do CDC na presente demanda, resta nítido que mesmo com a matéria regulada em lei específica, a lei consumerista intervém, quando favorável ao consumidor, sendo denominado pela brilhante doutrinadora Claudia Lima Marques, como diálogo das Fontes. E neste sentido, aclara Arnaldo Rizzardo[8]:

Decorrendo a incorporação da atividade de fornecedor de produtos e serviços, exercida pelo incorporador, tem incidencia o Codigo de DEFESA DO Consumidor.Ocorre que se opera a atividade de construção e venda das unidades imibiliárias, as quais se destinam para consumidores finais, que passam a usa-las para moradia ou para outro uso pessoal. Esta pois submetida ao âmbito do art. 3º da Lei nº 8.078 a incorporação, aplicando-se as regras sobre o fato do produto e do serviço (art. 12), e sobre os vícios ou defeitos na qualidade(art. 18 e 20), não divergindo a disciplina sobre incidência das mesmas regras à atividade do dono da obra e do construtor”.(rizzardo 551)

Corroborando o entendimento, segue a posição do Desembargador Sergio Cavalieri Filho [9]:

“Dessa forma, os institutos e contratos continuam regidos pelas norma e princíios que lhe são próprios , mas sempre que gerarem relações de conumo ficam também sujeitos à disciplina do Código do Consumidor. E é isso que ocorre também com a incorporação /construção.” Sergio 359

Sobre o tema pacífico, o STJ já posicionou favoravelmente:

“INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA – CONTRATO – CLÁUSULA ABUSIVA. O contrato de incorporação, no que tem de esecífico, é regido pela lei que lhe é própria (Lei 4.591/1964), mas sobre ele também incide o Código de Defesa do Consumidor, que introduziu no sistema civil princípios gerais que realçam a justiça contratual, a equivalência das prestações e o princípio da boa-fé objetiva (...)(4ª Turma., REsp 80.036, Min. Ruy Rosado)

Impende ressaltar, que uma das causas tuteladas pelo CDC é o prazo imprevisto para a entrega da coisa, como ensina o ilustre Desembargador e Professor Sérgio Cavalieri Filho [10]:

“Em face dessa nova concepção contratual, são reputadas abusivas, entre outras, cláusulas que estabelecem reajustes aleatórios nos contratos de compra e venda de imóveis, ou com base em índices a serem escolhidos pelo incorporador, prazo impreciso para a entrega da obra ou a sua prorrogação injustificável; a perda total das prestações pagas em favor do credor que, em razão do inadimlemento do consumidor, pleitear rescisão do contrato e a retomada do imóvel (Código de Defesa do Consumidor, art. 53).”

Devemos observar ainda, todos os deveres atinentes a contratação leal, respeitando a função social do contrato, a boa fé objetiva, bem como todos de deveres decorrentes do CDC expressos no artigo 6º, como por exemplo, o dever a informação, dever de redação clara, proteção contra publicidade enganosa, dentre outros estipulados no mencionado artigo.

Nesse diapasão, encontramos algumas clausulas abusivas no contrato de adesão, que ferem direitos básicos do consumidor, expressos nos seguintes artigos, 39, V, X, XI, XII, e 51 e 53 do CDC.

Eis algumas decisões em defesa do consumidor, por clausulas abusivas diversas:

DES. MAURO DICKSTEIN - JULGAMENTO: 31/03/2009 - DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL ORDINÁRIA. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA(...) EM UM DIÁLOGO ENTRE FONTES COM AS DEMAIS NORMAS PERTINENTES. PRELIMINAR DE EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA QUE IMPÕE A UTILIZAÇÃO DE ARBITRAGEM, AFASTADA POR VIOLAR O ART. 51, VII, DO CDC. PRECEDENTES DO C.STJ. APLICAÇÃO DA TEORIA DA BASE OBJETIVA, QUE NÃO EXIGE QUE OS FATOS SUPERVENIENTES SEJAM EXTRAORDINÁRIOS E IMPREVISÍVEIS, MAS, TÃO-SOMENTE, A CONFIGURAÇÃO DA ONEROSIDADE EXCESSIVA, TAL COMO PREVISTA NO ART. 6º, V, DO CDC., E DEMONSTRADA NA ESPÉCIE. CLÁUSULA LIMITADORA DA MAIOR PARTE DA RESTITUIÇÃO QUE SE AFIGURA, IGUALMENTE, ABUSIVA (ART. 51, II, E IV, DO CDC.), DEVENDO SER RESTITUÍDO O RESPECTIVO PERCENTUAL DETERMINADO NA SENTENÇA, REDUZINDO-SE EQUITATIVAMENTE ACLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA, NA FORMA DO ART. 413, DO CÓDIGO CIVIL DE 2002(...) 2009.001.06634 - APELACAO - 1ª EMENTA

Como bem asseverado na sentença esgrimida, verificamos a previsão contratual de arbitragem, em ofensa direta ao art. 51, VII do CDC, devendo ser considerada nula.

Temos ainda a “a clausula unilateral que garante vantagem somente para o fornecedor” onde não equilibra a relação jurídica e enfraquece ainda mais a posição contratual do consumidor[11] .

Verificamos também a cláusula que estipula que a devolução das parcelas somente ocorrerá após a venda do imóvel. A mencionada cláusula é abusiva devido a situação de desigualdade que deixa o consumidor e caso a obra não seja concluída nunca, ficará o consumidor sem receber o valor devido[12].

A clausula penal que estipula valor irrisório é também considerada abusiva, tendo em vista que o valor deve compensar os danos acarretados ao adquirente e por vedar ao principio constitucional da plana indenização[13].

Portanto, uma obra que não estipula um prazo para entrega da obra, um prazo elevado e não razoável, de atraso na obra injustificadamente, as clausulas de decaimento, reajustes aleatórios nos contratos de compra venda de imóveis ou com base em índices a serem escolhidos elo incorporador, dentro outras são clausulas que não podem ser regidas pela autonomia de vontade, pois estaria indo contra a própria razão de existir um código consumerista.

Cristiano Heineck Schmitt [14], em sua obra “Clausulas abusivas nas relações de consumo”, traz as formas de controle das clausulas abusivas, onde de forma mais concisa, tentaremos demonstrá-las:

O controle concreto[15] ocorre quando a relação de consumo já foi concluída.

O “controle interno[16] é o caso do art. 46 do cdc, onde o consumidor terá meios de exercer tal controle. Já o “controle externo” é o exercido pelos órgãos administrativos e judiciais.

O “controle antecipado[17] é como o nome já diz, prévio e de acordo com o referido autor, exercido em sua maioria na via administrativa e nos contratos de adesão, “responsáveis pelo exame prévio, com aprovação, ou não, das condições gerais dos negócios pré-confeccionadas, pelos fornecedores.”

Para o Autor, esta forma de controle é mais comum nos contratos de adesão diante da leitura do art. 54 do CDC. Enquanto que o “Controle posterior[18], seriam as sanções do art. 56 do CDC.

Já o “controle legislativo[19] poderá adquirir feição formal, no caso do art. 46, bem como na sua forma material, exemplo do art. 51.”

O “Controle judicial”[20], admitindo algumas previsões favoráveis ao consumidor, como a inversão do ônus da prova e a desconsideração da personalidade jurídica.

Por fim, o “controle administrativo[21] está na instauração do inquérito civil.

No que tange a segurança da obra, o artigo 12 e 14 do CDC, regulam a matéria decorrente do defeito do produto ou do serviço e desta forma, o defeito na obra está na ceara da responsabilidade objetiva, devendo o fornecedor provar por sua conta própria que o defeito não existiu.[22]

Sobreleva acentuar que a responsabilidade pela a qualidade da obra, engloba os materiais de baixa qualidade e a má técnica utilizada e os artigos 18 e 20 do CDC, cuidam do vício do produto ou do serviço.

Aqui, temos que observar que os prejuízos decorrentes da ma qualidade de serviço e de materiais, não compensam com a contraprestação realizada pelos adquirentes.

Deve atender ainda a um prazo normal e razoável com as características do produto, portanto, se o defeito aparecer apos o prazo de 5 anos, consoante artigo 27 do CDC, sendo um defeito decorrente da obra, o fornecedor será obrigado a reparar o dano.

A responsabilidade do construtor não termina com a entrega da obra. Temos a responsabilidade pela segurança e qualidade da obra, com previsão no artigo 618 do CC/02 c/c artigo 12 parágrafo 3º e 14 do CDC.

O mencionado prazo só começa a fluir a partir da ocorrência do acidente de consumo, nada importando q esse acidente tenha ocorrido durante ou depois dos 5 anos. Nas palavras do Professor Sergio Cavalieri F.[23]

“Em outras palavras, o prazo de garantia ou de segurança pelo código do consumidor não e mais de apenas cinco anos, mas sim por todo o período de durabilidade razoável da obra. A qualquer tempo em que o acidente ocorrer responde o incorporador/construtor, só afastando a sua responsabilidade se provar que a obra não tinha defeito, ou seja, que o acidente decorreu do tempo e do desgaste natural da obra por falta de conservação. O defeito do produto devera ser examinado tendo em vista o temo decorrido entre o momento em que foi colocado no mercado e a ocorrência do dano. “

No tocante a qualidade da obra, esta pode parecer perfeita no momento da entrega da unidade, no entanto, vícios ocultos acarretados de baixa qualidade dos materiais empregados e/ou a má técnica utilizada, podem acarretar danos posteriores como rachaduras, infiltrações, vazamentos, problemas hidráulicos. Saliente-se que estes vícios podem não comprometer a segurança da obra, porém lhe diminui o valor e sua utilidade.

Esta responsabilidade pelo vicio do produto ou serviço decorre da falta de conformidade com a qualidade da coisa ou do serviço com sua perspectiva de durabilidade e utilidade.

6. DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBANDI – Art. 6º, VIII da Lei 8.078/90

Cediço que o consumidor, pessoa natural, não se encontra no mesmo plano de igualdade com o incorporador/construtor, até porque não dispõe de acesso as informações internas, sendo, portanto hipossuficiente. Em sendo assim, poderá solicitar a inversão do ônus da prova tendo preenchidos os seguintes requisitos:

- Verossimilhança das alegações do consumidor (a alegação do Autor é verossímil, visto que trouxe provas irrefutáveis);

- Hipossuficiência técnica (falta de conhecimento técnico, específico).

Vejamos a posição da melhor doutrina:

“Neste enfoque, a Lei 8.078/90 prevê a facilitação da defesa do consumidor através da inversão do ônus da prova, adequando-se à universalidade de jurisdição, na medida em que o modelo tradicional mostrou-se inadequado às sociedades de massa, obstando o acesso à ordem jurídica efetiva e justa”.[24] (Código de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, Ed. Forense Universitária, 5ª ed., pág. 119, 1997).

O entendimento pretoriano entende no mesmo diapasão (inclusive determinando a prevalência do art. 6º, VIII sobre a regra do art. 333, I do CPC), in verbis:

Tribunal de Justiça de São Paulo. Prova – Ônus – Inversão – Admissibilidade – Existência de verossimilhança nas alegações do autor – Provas do adimplemento não apresentadas pela requerida – Inaplicabilidade do art. 333, I do Código de Processo Civil, face à prevalência do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, por ser norma específica – Recurso não provido. (Aplica-se a regra da inversão do Ônus da prova, visto que há verossimilhança nas alegações do autor.(Apelação Cível n. 240.757-2 – Presidente Prudente – Relator DEBATIN CARDOSO – CCIV 9 – V.U. – 22.09.94)

Tribunal de Justiça de São Paulo. INDENIZAÇÃO – Prova – Ônus – Inversão – Cabimento – Comprovação do adimplemento não apresentada pela ré – Inaplicabilidade do art. 333, I, do Código de Defesa do Consumidor, como norma específica – Recurso não provido. (Apelação Cível n. 268.090-2 – Marília – 16ª Câmara Civil – Relator: Soares Lima – 14.11.95 – V.U.)

Assim, há a possibilidade de inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII da Lei 8.078/90.

7. DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO INCORPORADOR E CONSTRUTOR DE UNIDADES

Elucida Arnaldo Rizzardo [25]:

não se executando a obra de acordo com as revisões contratuais, ou insatisfatoriamente, arca com a obrigação de indenizar, ou refazer a obra, por imposição dos dispositivos acima indicados, reservando-se lhe os prazos para o exercício do direito ou para remover a pretensão que lhe é assegurada.”

Inobstante a regulamentação específica da matéria, diante do já demonstrado “diálogo das fontes” da escritora Claudia Lima Marques, a responsabilidade em pauta terá a incidência do CDC e conseqüentemente a responsabilidade será OBJETIVAsendo, portanto, suficiente a demonstração do dano efetivo suportado pelo Autor e o nexo causal.

DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 19/03/2008 - SEXTA CAMARA CIVEL 2007.001.67456 - APELACAO - 1ª Ementa

Direito do Consumidor. Promessa de compra e venda de unidade imobiliária residencial em construção. Restituição do valor pago, devido ao inadimplemento da obrigação de entrega da coisa. Cabimento. Devolução de valor proporcional.As atividades do incorporador e do construtor, voltadas para a construção de imóveis residenciais, configura relação de consumo, com a solidária responsabilidade objetiva dos mesmos pelos danos causados ao promitente comprador. Ao assumir os direitos e obrigações da empresa sob o regime de liquidação extrajudicial, a sucessora, que já atuava no setor, sabia bem do sistema de exigências para a retomada do empreendimento, seja no âmbito da municipalidade seja no âmbito do agente financeiro, com o que a circunstância não ampara a identificação da força maior. A sucessora, ao assumir a obrigação de concluir o empreendimento, tornou-se responsável pelos prejuízos causados pelo atraso na entrega da obra causado pela empresa sucedida (STJ, REsp nº 260731/RJ, 3ª Turma, Ministro Carlos Alberto Menezes Direito).Proporcionalidade na fixação da retenção de 30%. Teoria da causalidade adequada.Desprovimento dos recursos, mantendo-se a sentença.

DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 28/03/2007 - SEXTA CAMARA CIVEL 2007.002.02966 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1ª Ementa Direito do Consumidor. Promessa de compra e venda de unidade imobiliária residencial em construção. Pedido indenizatório com resolução contratual pelo inadimplemento da obrigação de entrega da coisa. Denunciação da lide pretendida pela promitente vendedora à construtora ora em estado falimentar. Descabimento.As atividades do incorporador e do construtor, voltadas para a construção de imóveis residenciais, configura relação de consumo, com a solidária responsabilidade objetiva dos mesmos pelos danos causados ao promitente comprador.Pedido de antecipação da tutela. Impossibilidade. Coisa julgada. Ausência dos requisitos.Desprovimento do agravo.

Assim a falha no contrato de incorporação é fato do produto ou do serviço, nos termos do art. 12 do CDC, sendo regida pela responsabilidade OBJETIVA e demonstrados os danos que o adquirente vêm sofrendo, bem como o nexo causal, impõe-se o necessidade da reparação civil.

Logo, diante da mora do incorporador em entregar a unidade ao adquirente, deve o mesmo ser indenizado por qualquer prejuízo advindo desta mora.

Neste sentido, trazemos a baila o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

DES. ORLANDO SECCO - Julgamento: 25/02/2008 - OITAVA CAMARA CIVEL2008.001.04181 - APELACAO - 1ª Ementa APELAÇÃO CÍVEL. Civil. Consumidor. Contratos. Promessa de compra e venda de bem imóvel. Rescisão de contrato c/c Indenização por Danos Materiais. Atraso na entrega da obra em mais de sete anos. Inexecução do pacto. Mora contratual. Devolução de prestações. Lucros cessantes.// Promessa de compra e venda de bem imóvel celebrado em 12/2004. Prazo de entrega do bem em Fev./98. Pagamento das prestações até Março/98. Cláusula contratual prevendo a prorrogação do prazo de entrega até 180 dias. Suspensão do pagamento. Efetiva entrega da obra mais de sete anos após o prazo contratual previsto. Alegação de caso fortuito e falta de recursos pela suspensão dos pagamentos pelos promitentes compradores, como excludente de responsabilidade pelo atraso na entrega da obra. Sentença de procedência parcial do pedido, determinando a devolução de todos os valores pagos pela autora, mais um percentual fixado a título de lucros cessantes a partir da data prevista para entrega do imóvel. Apelação. Alegação de (i) inexistência de infração contratual ante a mora anterior da autora, e (ii) ausência de prova quanto aos alegados lucros cessantes.// Demanda oriunda de promessa de compra e venda celebrada com grupo econômico que, à exemplo de inúmeras outras, pretende a rescisão ou execução completa do pacto em função de atraso de quase uma década na entrega do bem objeto do contrato. Mora contratual confessa pela construtora/incorporadora e que se consubstancia em fato público e notório em função da enxurrada de ações com base no negócio jurídico celebrado, sendo, inclusive, objeto de ação coletiva. Fortuito interno atribuível somente a parte contratual responsável pela execução da obra. Entendimento consagrado no STJ, segundo o qual o promitente comprador tem direito a perceber, a título de lucros cessantes, valor relativo a alugueres desde a data prevista para a entrega do imóvel. Manutenção da sentença. Pretensão recursal manifestamente improcedente e contrária ao entendimento já fixado pela Corte quanto à matéria. Negativa de seguimento ao Apelo. Rescisão de contrato aquisitivo de apartamento. ... Cabimento da reparação do dano material consistente no valor do aluguel de imóvel correspondente ao prazo entre a data contratada para a entrega do imóvel e a data da rescisão do contrato. (...) Apelação Cível nº 2006.001.15044)

“Compromisso de compra e venda de unidade imobiliária – descumprimento do prazo convencionado para a entrega da obra por parte da promitente vendedora – Rescisão do contrato –devolução das prestações pagas e indenização por perdas e danos – cabimento- Índices de reajuste monetário e juros de mora previstos no contrato – legalidade. O risco empresarial é inerente à atividade de incorporação e construção civil ante os fatores aleatórios e imprevisíveis, sendo da exclusiva responsabilidade da empresa promitente vendedora a sua ocorrência que afeta o empreendimento imobiliário. Portanto, demonstrada a responsabilidade exclusiva da ré pelo não cumprimento da obrigação, afigura-se como medida justa e inteiramente compatível com as diretrizes do Código de Defesa do Consumidor a decisão que decreta a rescisão do contrato e a devolução integral das parcelas pagas elo promitente comprador e a indenização por perdas e danos emergentes, compreendendo estes últimos, no caso, os alugueres virtuais devidos a partir da data final convencionada para a entrega das chaves, até as restituições das quantias pagas pelo promitente comprador. “(17ª câmara Cível, Apelação. nº 2003.001.11598, Rel. Des. José Geraldo Antônio, data do julgamento 11/06/2003. DES. PAULO MAURICIO PEREIRA - Julgamento: 07/04/2009 - QUARTA CAMARA CIVEL”

2009.001.08614 - APELACAO - 1ª Ementa1) Incorporação imobiliária. Atraso na entrega da obra. Indenização. Consignação em pagamento. Sentença de parcial procedência. 2. Abusividade da cláusula contratual que prevê multa pelo atraso na obra, em valor desproporcional às penalidades impostas ao consumidor. Majoração, a fim de se adequar ao efetivo prejuízo suportado pelos autores, equiparável ao valor do aluguel de imóvel semelhante. 3. Dano moral configurado. Indenização fixada por ano de atraso na entrega do imóvel, mas cujo valor deve ser desde logo consolidado, pois não pode se transformar em nova multa. 4. Em se tratando de pedido consignatório, com efeito liberatório, o levantamento dos valores pelo credor é conseqüência lógica do decreto de procedência. Para obstá-lo devem ser buscadas as vias próprias. 5. Sucumbência da ré quase total. Não incidência do art. 21, CPC. 6. Provimento parcial do recurso.”

2007.001.18880 - APELACAO - 1ª EmentaDES. ANA MARIA OLIVEIRA - Julgamento: 19/06/2007 - OITAVA CAMARA CIVEL Ação de conhecimento objetivando a revisão de contrato de promessa de cessão de direitos de imóvel em construção com pedido cumulado de indenização por danos material e moral, fundada no inadimplemento da promitente-vendedora que não concluiu a obra no prazo estipulado. Sentença que determinou a entrega do imóvel acabado e com habite-se, no prazo de até noventa dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00, vedou a cobrança de juros moratórios sobre o saldo devedor da Autora e condenou a Ré ao pagamento de indenização por dano moral, e de lucros cessantes equivalentes ao valor locatício do imóvel, a serem apurados em liquidação de sentença, além dos ônus da sucumbência. Apelação da Ré. Agravo retido contra decisão que deferiu a inversão do ônus da prova em favor da Apelada. Inversão do ônus da prova que constitui direito básico do consumidor. Inteligência do artigo 6º, inciso VIII da Lei 8.078/90. Rejeição do agravo retido. Relação de consumo. Responsabilidade objetiva. Dificuldades financeiras decorrentes da inadimplência de terceiros e de promitentes compradores que não caracterizam motivo de força maior a afastar a responsabilidade da Ré, por se tratar de fato previsível e inerente à sua atividade. Atraso injustificado na entrega do bem. Falha na prestação do serviço. Responsabilidade da Ré pela entrega do imóvel pronto e acabado, assumida no contrato celebrado entre as partes. Cláusula penal abusiva se consideradas as penalidades impostas ao comprador no caso de inadimplência, revelando sua natureza tão-somente moratória. Indenização a título de lucros cessantes equivalente ao valor locatício do imóvel que é devida, tanto mais que a Autora vem arcando com despesas de aluguel para sua moradia. Dano moral configurado. Quantum da reparação fixado em R$ 10.000,00, montante compatível com a repercussão dos fatos narrados nos autos, observados critérios de razoabilidade e de proporcionalidade. Ônus da sucumbência corretamente imposto à Ré por ter a Autora decaído de menor porção do pedido. Desprovimento da apelação.”

2006.001.12252 - APELACAO - 1ª EmentaDES. MARIA AUGUSTA VAZ - Julgamento: 23/05/2006 - PRIMEIRA CAMARA CIVEL AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL AINDA NA PLANTA. Atraso injustificado do réu na conclusão da obra, ensejando reparação por perdas e danos em valor acima do previsto na cláusula contratual que, abusiva, trouxe desequilíbrio à relação de consumo. Fixação da multa mensal em aproximadamente 0,5% do valor do imóvel na época da avença, refletindo montante médio de aluguel cobrado no mercado, corrigidos até a data em que eram devidos, a partir da qual incidirão também juros. Aplicabilidade plena do índice INCC e de juros simples às prestações negociais, eis que previstos no instrumento, não se mostrando eles excessivamente onerosos ou geradores de vantagem indevida. Inexistência de dano moral indenizável pelo mero inadimplemento contratual. Súmula 75 do TJERJ. Dedução do valor já depositado em juízo da quantia aferida pelos cálculos do juízo. Sentença que se reforma.”

Inobstante a responsabilidade objetiva do Código do Consumidor e seus requisitos já demonstrados, são os requisitos da Responsabilidade contratual:

a) Existência de um contrato valido;

b) Inexecução do contrato: inexecução que se manifesta diante da mora do contrato.

c) Dano e nexo causal

Estamos diante da violação de um dever primário estabelecido no contrato e que gera para o prejudicado o dever de ser ressarcido pelas perdas e danos sofridos.

Frise-se que sendo um contrato de relação consumerista, basta o consumidor preencher os requisitos da lei.8.078/90 para ter seus prejuízos reparados.

Estabelece ainda o art. 389:

“Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”

Sabemos que o Código civil, estabelece em seu art. 475 que:

“A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.”

No tocante a ocorrência de caso fortuito ou força maior, muitos incorporadores e construtores tentam se eximir da responsabilidade civil, alegando os tais institutos por diversos fatores que na maioria das vezes não configura nem um caso, nem outro. Tais argumentos são sempre os mesmos, assim elencaremos alguns a título de demonstração.

Alguns costumam alegar que o atraso no pagamento por parte dos demais promitentes cessionários é caso de força maior que excluía responsabilidade pelo atraso da obra e parecem esquecer a teoria que norteia tal relação, “teoria do empreendimento” que não pode ser transferido aos demais adquirentes. [26]

Outro argumento muito utilizado é o fato de a construtora não ter obtido financiamento para continuar a obra, o que também não caracteriza força maior e deve ensejar a aplicação do art. 14 do CDC[27]

Há também os que alegam o “boom imprevisível do mercado da construção civil e a conseqüente escassez de Mao de obra, bem como material e equipamentos de construção civil.

O que verificamos é que os incorporadores alegam a escassez de mão de obra, mas não param de lançar empreendimentos, no dito período crítico.

Basta observar que se os incorporadores realmente estivessem realmente com escassez de material e Mao de obra não poderia lançar tantos empreendimentos de prazos certos e determinados neste período do “boom” sabendo da sua impossibilidade no cumprimento da obrigação.

Portanto, seria ao menos dúbio, alegar um fato para se excluir de indenizar os danos causados e outrora continuar exercendo a atividade com a mesma presteza sempre.

Assim, não há que se falar em exclusão de responsabilidade civil advindo do “boom” na construção civil, exceto em casos que sejam efetivamente comprovados, devendo o incorporador/construtor reparar os danos causados aos adquirentes, tendo em vista que o alegado é, em muitas das vezes contraditório.

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